El Juzgado de Primera
Instancia nº 90 de Madrid ha dictado una nueva Sentencia, de 11 de marzo del
año en curso, condenando a Banco CEISS por la comercialización indebida de
Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas por parte de Caja
España a un matrimonio de muy avanzada edad, procedimiento éste que he tenido
el tremendo Orgullo y Honor de dirigir personalmente, y cuyo resultado por
tanto me ha provocado una enorme satisfacción, además de una tremenda alegría
por los clientes.
La base de la Sentencia, como
en tantos otros casos, gira en torno al error por vicio en el consentimiento,
pero como sobre este aspecto ya había hablado de forma más extensa en otro post, quisiera centrarme en la determinación de la relación de asesoramiento
que la entidad mantiene con el cliente en la comercialización de estos
productos, y que va más allá de la que se suele defender de contrario como una
mera relación de “recepción y transmisión de órdenes”.
Su Señoría resuelve esta
cuestión de la siguiente forma:
“Respecto a la
posición de la entidad bancaria demandada en el contrato, es decir, sobre la
cuestión de si se ha prestado o no asesoramiento a la parte demandante, lo que
la demandada niega implícitamente al pretender que la contratación se hizo a
iniciativa del cliente, debe tenerse en cuenta que en abril de 2010 el Comité
Europeo de Supervisores Financieros (CERS) publicó un documento que pretendía
clarificar ese concepto y recientemente ha hecho lo propio la CNMV en su Guía
sobre la prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión. En
síntesis, los organismos supervisores consideran que se produce asesoramiento,
siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que sea una recomendación,
es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el
servicio, y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las
características y riesgo de una operación o servicio financiero, no una
información o explicación de las características de un servicio o instrumento
financiero; 2) Que sea personalizada explícita o implícitamente, es decir, que
tenga en cuenta las circunstancias personales del cliente y se presente como
idónea para él; 3) Que se refiera a una o más operaciones relativas a
instrumentos financieros concretos, y no de forma genérica a tipos de activos o
productos financieros; 4) Que se formule al cliente a través de medios
personalizados y no sólo a través de canales de distribución dirigidos al
público en general, como anuncios en prensa, televisión o radio; y 5) Ser
individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o
posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. Todos
estos requisitos deben cumplirse conjuntamente (art. 5.1.g) RD 217/2008”.
Para arrojar más luz, la
propia Sentencia continúa en estos términos:
“A este respecto el art. 63.1.g de
la Ley del Mercado de Valores determina que se entiende por asesoramiento en
materia de inversión la prestación de recomendaciones personalizadas a un
cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de
inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos
financieros, sin que se considere como tal las recomendaciones de carácter
genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la
comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de
comunicaciones de carácter comercial”.
Y concluye con la siguiente aseveración,
de la que resalto la parte que considero fundamental:
“Ciertamente el
concepto de asesoramiento se ha ido perfilando, ampliándose en los últimos
años, pero el hecho de que no exista
contrato escrito de asesoramiento no implica por sí sólo que no se haya podido
dar a la parte demandante unas recomendaciones o propuestas específicas y
personalizadas con plena cabida en la legislación mencionada, lo que
incrementa la diligencia exigible a la demandada en el proceso de contratación”.
Entiendo que esta Sentencia
aporta, si cabe, todavía más claridad a una cuestión que no obstante sigue
debatiéndose en cada procedimiento de esta materia.
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